《關於外國投資者併購境內企業的規定》分析討論

一、適用主體範圍

1、境外的投資者直接併購境內企業

2、境外的投資者通過其在境內設立的外資投資性公司併購境內企業

註：香港特別行政區、澳門特別行政區和台灣地區的投資者視通境外投資者。

二、併購的目標公司法律屬性

1、股權併購的目標公司

境內非外商投資企業(亦稱“境內公司”)

2、資產併購

境內企業，包括外商投資企業

三、外資併購的分類

1、股權併購

購買境內公司股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業。

2、資產併購

外國投資者設立外商投資企業，並通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產，或，外國投資者協議購買境內企業資產，並以該資產投資設立外商投資企業運營該資產。

註：上述外資併購的分類是以併購交易的標的來劃分的。

四、股權併購與資產併購的主要區別

1、併購交易的標的不同

股權併購的交易標的是目標企業股權或股份；資產併購的交易標的是目標企業的資產或財產，包括設備、廠房、土地使用權、知識產權，甚至包括債權債務等。

2、併購交易的對方當事人不同

股權併購的交易對方當事人是目標企業的股東，外資併購的外國投資者是從股東手中購買目標企業的股權或認購其增資；資產併購的交易對方當事人是目標企業，外國投資者是從目標企業手中購買企業的財產或資產。

3、目標企業的地位變化不變

股權併購中，目標企業的法律地位因為併購發生變化。外國投資者直接入主目標企業，目標企業的性質變更為外商投資企業；資產併購中，目標企業的法律地位不發生變化，外國投資者另行設立外商投資企業，所購買的資產由該外商投資企業實際運營。

4、外國投資者承擔的風險和責任不同

股權併購中，目標企業的或然債務和不確定的負擔對外國投資者來說是重要的風險之一，尤其是在資信機制不健全的情況下，對目標企業的資產狀況難以有真正公允的評估，進一步加大了購買目標企業股權的風險；資產併購實際上是對目標企業乾淨資產的交易，外國投資者將會另行組建公司運營所購買的資產，目標企業的或然債務不會當然轉移到新組建的外商投資企業。

五、股權併購應注意的問題

1、直接併購境內有限公司股權的風險

應取得被併購境內有限責任公司股東一致同意。

根據《中外合資經營企業法》規定，外國投資者併購境內企業之後必須與存續的股東簽署合營合同，並重新修改章程，一併報送審查批准機關批准。（《外商投資企業法》的這種設計也許會增加外國投資者併購境內企業的難度，因為即使控制目標企業的大股東決定向外國投資者出售其股權，目標企業的小股東也可以無條件的組織上述交易。只要目標企業的任何一位股東提出反對向外國投資者轉讓意見，該併購就可能落空。小股東可能會借大股東向外國投資者轉讓股權的機會抬高要價，希望外國投資者以較高的價格一併收購其股權。）

2、認購目標企業增資股權併購的風險

外國投資者購買境內企業增資是外國投資者與境內企業有限責任公司之間的交易，外國投資者應當首先與境內的有限公司協商並達成定向增資的協議，並依據公司法的要求股東會和董事會作出相應的決議和方案。原則上，外國投資者只要與能夠控制股東會和董事會的大股東或全體股東協商，取得他們的同意，就可以按照公司法的規定由股東會做出增加註冊資本的決議，並有董事會制訂公司增加註冊資本的方案。

但是，根據公司法的規定，境內公司的其他股東享有優先認繳出資的權利，一旦原有的股東行使優先認繳出資的權利，外國投資者以購買增資的方式併購境內企業的企圖就可能落空。

還應當看到，外國投資者購買境內企業的增資後，必須與全體股東簽署合營合同和企業的章程，這也需要外國投資者必須與境內公司的全體股東交涉，取得境內公司股東的同意。

六、資產併購應注意的問題

1、以購買的資產作為出資設立外商投資企業的驗資作價

由於外國投資者在購買該資產時已經經過評估，在外國投資者以該資產出資設立外商投資企業時，是否還需要進行評估？

就《辦法》的規定來看，一般情況下外國投資者購買境內企業的資產，並以該資產作為出資設立外商投資在企業是一攬子交易。在購買資產和設立企業之間並不存在時間的間隔。因此，在以購買的資產出資設立外商投資企業時，當然可以直接以購買價或評估價為基礎進行驗資。如果外國投資者購買資產和以之出資設立外商投資企業之間有一定時間間隔，那就需要看評估報告的評估目的和有效期限。如果在以該資產出資之日，該評估報告仍然有效，則可以以該評估報告為依據進行驗資。如果評估報告有效期已經屆滿，則需要對出資進行重新評估。

2、購買資產以後設立企業失敗的購買資產風險控制

原則上，外國投資者資產併購境內企業，購買資產的行為與設立外商投資企業行為時一併進行的。在一併進行的情況下，不會出現外商投資企業設立失敗，而外國投資者已經購買的資產無法處置的情形。但實踐中也不排除外國投資者購買境內企業資產，取得境內企業資產的所有權之後，外商投資企業設立失敗的可能。為了避免上述風險，外國投資者應當在訂立資產併購協議時約定，該資產併購協議生效先決條件為審批機關批准設立外商投資企業。

3、以購買的資產作為出資設立外商投資企業應注意的問題

有觀點認為資產併購的標的應僅為包括企業的實物、貨幣資金和工業產權。理由在於：公司法和外商投資企業法規定的出資形式主要還是表現為實物、貨幣資金和工業產權，並不包括債權債務；另一方面《規定》設有專門的條款，允許併購當事人就有關債權債務進行特殊約定，當事人完全可以借助該條款的規定處理有關債權債務的問題。

儘管《規定》就資產併購標的未作明確限定，應認為該標的應做擴大解釋，外國投資者購買境內企業資產時，究竟是購買包含哪些內容的財產完全應由當事人自己決定，法律沒必要干涉，只要該標的是法律允許流通的，且轉讓行為履行了相關法律手續。

由於，正如上述觀點提到的，外商投資企業出資方式法律有限制規定，因此，外資併購並以該併購資產作為出資設立外商投資企業時應按照先行法律行政法規有關外商投資企業出資方式的規定辦理。

七、外國投資者單方面增資併購外商投資企業法律適用問題

根據《規定》第55條規定，外國投資者購買境內外商投資企業股東的股權或認購境內外商投資企業增資的，適用現行外商投資企業法律、行政法規和外商投資企業投資者股權變更的相關規定，其中沒有規定的，參照本規定辦理。由於現行外商投資企業法律、行政法規以及《外商投資企業股東權變更的若干規定》對增資式併購的問題幾乎沒有太多涉及，實際上導致適用本規定的結果。

八、外資併購國有企業的法律適用

根據《利用外資改組國有企業暫行規定》和《外國投資者併購境內企業的規定》，前者著重講如何改組國有企業；後者主要談如何規範外資。基於上述兩個法律文件的立法角度，後者是外資併購的一般法，應適用於所有外國投資者併購境內企業的行為，包括併購不同所有制的公司企業、不同公司形式的公司企業。因此，外國投資者併購境內國有企業或者說利用外資重組國有企業也應當適用後者規定。前者則是外資併購的特別法，其特別之處在於，前者對以國有企業為目標公司的外資併購做出了特別規定。

因此，外國投資者在併購國內企業時，不僅應當遵守後者的一般規定，也應當遵守前者關於併購國有企業的特別規定。

九、外資併購與利用外資的產業政策

1、股權併購的產業政策

１、依照《外商投資產業指導目錄》不允許外國投資者獨資經營的產業，股權併購不得導致外國投資者持有企業的全部股權；需由中方控股或相對控股的產業，該產業的企業被併購後，仍應由中方在企業中占控股或相對控股地位；禁止外國投資者經營的產業，外國投資者不得股權併購從事該產業的企業。

２、《規定》第4條第3款規定，被併購境內企業原有所投資企業的經營範圍應符合有關外商投資產業政策的要求；不符合要求的，應進行調整。

該條款主要調整的是外資股權併購目標公司時，該目標公司子公司經營範圍也應符合有關外商投資產業政策的要求；不符合要求的，應進行調整。該條款的本質精神就是，對於禁止或限制外資從事的行業，無論外資是直接持有，還是間接持有該行業公司的股權都應當受到產業政策的管制。即在外資股權併購時應注意目標公司的子公司是否符合外商投資產業政策的要求，避免因為該子公司不符合外商投資產業政策的要求而不能獲得審批機關的批准。

被併購的目標公司有子公司的，應當符合《外商投資產業指導目錄》的要求，並在申報審批時按照《規定》第21條規定，應當一併報送子公司的情況及其營業執照副本。對於子公司不符合《外商投資產業指導目錄》要求的，應在申報審批前按照《外商投資產業指導目錄》的要求進行相應調整。

2、資產併購的產業政策

資產併購的產業政策只要遵循外商直接新設外商投資企業應執行的產業政策即可。

十、外資併購中債務承擔應注意的事項

1、外國投資者以收購目標企業的債務進行併購時，應根據《合同法》有關債務轉移的規定，即目標企業剛項債務轉移行為應當取得債權人的同意。

2、應注意查明該債務是否存在與主債務有關的從債務，如果存在，則最好對該從債務的問題進行明確約定，否則除專屬原債務人自身的從債務外，新債務人應當承擔與主債務有關的從債務，可能造成外國投資者不必要的損失。

3、法律、行政法規規定轉讓義務應當辦理批准、登記等手續的，還應當辦理相應的手續。

十一、資產併購中應注意的事項

1、 查明該出售的資產是否存在擔保權，存在的話，應在解除該擔保權後再進行併購。

2、 查明第三人是否對該資產享有優先購買權，若存在，應在第三人作出放棄優先購買

權後在進行併購。

十二、外資併購中應納入國有資產強制評估的情形

根據《規定》對外國投資者併購境內企業，導致以國有資產投資形成的股權變更或國有資產產權轉移時，應當根據國有資產管理的有關規定進行評估，確定交易價格。具體需要納入強制評估的情形有：

1、目標企業的國有股權轉讓或資產轉讓

2、由於目標企業單方增資、增發股份，導致目標企業中的國有股權比例發生變化的。


十三、外資併購中的對價支付

1、股權轉讓價款的支付

根據《規定》外國投資者通過股權併購變更設立外商投資企業時，對於該股權併購對家支付應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向轉讓股權的股東支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經審批機關批准後，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60%以上，1年內付清全部對價，並按實際繳付的出資比例分配收益。

2、認購有限責任公司增資對價的支付

根據《規定》外國投資者認購境內有限責任公司的增資，有限責任公司的股東應當在公司申請外商投資企業營業執照時繳付不低於20%的新增註冊資本，其餘部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規定。

根據上述規定，有關認購有限責任公司增資對價的支付可做如下理解：

１、《規定》並未對外國投資者認購增資的對價支付期限作規定，而是對公司全體股東以及外國投資者認購增資對價綜合支付比例與支付期限做出了規定，即認購增資的新股東（包括但不限於外國投資者）應當在公司申請外商投資企業營業執照時繳付不低於20%的新增註冊資本。

２、《規定》實質上對認購有限責任公司增資對價的支付認可了分期支付制度，但是，對於分期支付的，第一次支付應按照《規定》上述支付規定進行支付；對於剩餘部分對價的支付實質上按照新設外商投資企業的出資規定進行支付出資。

3、認購以發起方式設立的境內股份有限公司增發股份的對價支付

根據《規定》對於認購以發起方式設立的境內股份有限公司增發股份的對價支付，同《規定》關於認購有限責任公司增資對價的支付的規定。

4、認購以募集方式設立的境內股份有限公司增發股份對價的支付

根據《規定》股份有限公司為增加註冊資本發行新股時，股東認購新股，依照設立股份有限公司繳納股款的有關規定執行。

本人認為，儘管《規定》未明確對認購以募集方式設立的境內股份有限公司增發股份對價的支付作出規定，但是，由於《規定》對認購以發起方式設立的境內股份有限公司增發股份的對價支付作出了明確規定，規定適用關於認購有限責任公司增資對價的支付的規定。而《規定》又特別作出股份有限公司為增加註冊資本發行新股時，股東認購新股，依照設立股份有限公司繳納股款的有關規定執行。因此，該“股份有限公司為增加註冊資本發行新股時，股東認購新股，依照設立股份有限公司繳納股款的有關規定執行”應適用於認購以募集方式設立的境內股份有限公司增發股份對價的支付。

（對此問題我感覺個人理解不夠透徹，或許存在理解錯誤之處，有待進一步求證，暫且作這般理解。）

5、外國投資者先購買資產後設立外商投資企業的併購對價支付

在該種資產併購方式中，有兩個交付時點需注意，一是外國投資者購買境內國內企業的資產，由外國投資者向境內企業支付對價的時點；二是外國投資者以購買的資產出資到外商投資企業的時點。

對於第一個時點，《規定》規定外國投資者併購境內企業設立外商投資企業，外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向出售資產的境內企業支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經審批機關批准後，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60%以上，1年內付清全部對價，並按實際繳付的出資比例分配收益。

可知該資產併購對價支付規定同股權轉讓價款的支付規定。

對於第二個時點，適用《規定》如下規定“外國投資者資產併購的，投資者應在擬設立的外商投資企業合同、章程中規定出資期限。”即適用有關新設外商投資企業出資規定。

6、先設立外商投資企業，並通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產的對價支付

在這種資產併購方式中，也要注意兩個交付的時點，一個是外國投資者出資設立外商投資在企業，向企業出資的時點；二是外商投資企業購買境內國內企業的資產，向境內企業支付購買金的時點。

根據《規定》外國投資者資產併購的，投資者應在擬設立的外商投資企業合同、章程中規定出資期限，即第一個時點適用新設外商投資企業的出資規定，但同時《規定》又作出進一步規定“設立外商投資企業，並通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產的，對與資產對價等額部分的出資，投資者應在本條第一款規定的對價支付期限內繳付；其餘部分的出資應符合設立外商投資企業出資的相關規定。”由此可知，對於資產對價等額部分的出資，投資者應按《規定》第16條第1款的規定履行出資義務；而對於其餘部分的出資按照新設外商投資在企業的出資履行即可。

十四、外資併購設立的外商投資企業外資比例低於25%的出資期限

《規定》在對外資併購中的對價支付期限以及通過外資併購設立外商投資企業的出資期限作出一般性規定同時，對於外資併購設立的外商投資企業外資比例低於25%的出資期限又作出了特別規定。該特別規定的適用範圍的劃分標準為外資比例是否低於25%，即對於外資比例不低於25%的情形，外資併購設立的外商投資企業的出資仍適用《規定》的一般性規定；而對於外資併購設立的外商投資企業的出資則適用該特殊規定。

該出資特別規定為“投資者以現金出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清；投資者以實物、工業產權等出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清。”

十五、外資併購中中方自然人合營地位的規定

根據我國《憲法》、《中外合資企業法》和《中外合作經營企業法》的規定，與外國投資者進行經濟合作的國內投資者只能是中國的企業或者其他經濟組織，而不包括中國的自然人。這一立法規定成為中國利用外資的一項原則規定。

隨著外資併購成為外國投資者在中國投資的另種主要方式，作為利用外資的主管部門逐漸採取了一定措施，逐步放開了對中國自然人與外國投資者合營的限制。對外貿易經濟合作部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局於2002年12月30日頒布的《關於加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》規定，外國投資者收購境內各種性質、類型企業的股權，原境內公司中國自然人股東在源公司享有股東地位一年以上的，經批准，可繼續作為變更後所設外商投資企業的中方投資者。《關於外國投資者併購境內企業的規定》對此問題做出了更進一步的寬鬆規定，《規定》第57條規定，被股權併購境內公司的中國自然人股東，經批准，可繼續作為變更後所設外商投資企業的中方投資者。正確理解該條規定，需要注意以下問題：一是只有在股權是併購中才存在中國自然人作為變更後的外商投資在企業的股東問題；二是目標公司的中方自然人只有經審批機關批准，方可繼續作為變更後所設外商投資在企業的中方投資者。

十六、外資併購中註冊資本和投資總額規定問題

根據《規定》，對於不同併購方式設立的外商投資企業的註冊資本和投資總額確定，適用不同的規定。

1、股權併購變更設立外商投資企業的註冊資本和投資總額確定

《規定》第十九條規定，外國投資者股權併購的，除國家另有規定外，對併購後所設外商投資企業應按照以下比例確定投資總額的上限：１註冊資本在210萬美元以下的，投資總額不得超過註冊資本的10/7；２註冊資本在210萬美元以上至500萬美元的，投資總額不得超過註冊資本的2倍；３註冊資本在500萬美元以上至1200萬美元的，投資總額不得超過註冊資本的2.5倍；４註冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過註冊資本的3倍。

即外國投資者股權併購變更設立外商投資企業，應根據目標公司的註冊資本來確定變更設立的外商投資企業的投資總額。

2、資產併購設立外商投資企業的註冊資本和投資總額確定

《規定》第二十條規定，外國投資者資產併購的，應根據購買資產的交易價格和實際生產經營規模確定擬設立的外商投資企業的投資總額。擬設立的外商投資企業的註冊資本與投資總額的比例應符合有關規定。

即，資產併購設立的外商投資企業，在確定了企業投資總額後，應根據《關於中外合資經營企業註冊資本與投資總額比例的暫行規定》確定外商投資企業的註冊資本。

3、外資併購股份有限公司不適用法律法規有關註冊資本和投資總額比例的規定

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