外國投資者股權併購中國水電站行業企業法律分析意見書

敬啟者：


一、我瞭解到的本案基本事實

2008年1月18日，我接到您的來電，您向我就貴公司擬擬股權併購中國境內一水電站企業項目所涉及的問題進行了簡單的咨詢。經過交流，我瞭解到您目前關注的主要問題有：貴公司投資中國水電站企業是否涉及中國有關政府部門的產業政策審查；貴公司若實施併購後外匯進入問題如何解決；外資股權併購的具體操作方式如何以及外資併購的其他相關問題。

二、出具本法律意見書的主要法律依據

（一）《關於外國投資者併購境內企業的規定》；

（二）《外商投資產業指導目錄（2007年修訂）》；

（三）《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》；

（四）《中華人民共和國公司法》；

（五）《中外合資經營企業法》；

（六）《關於加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》；

（七）《外資併購設立外商投資企業的外匯登記操作規程》

三、涉及的主要法律問題

(一) 貴公司投資中國水電站企業是否涉及中國有關政府部門的產業政策審查；

(二) 貴公司若實施併購後外匯進入問題如何解決；

(三) 外資股權併購的具體操作方式如何；

(四) 外資併購的其他相關問題。

四、對上述主要法律問題的法律分析及建議

(一) 貴公司投資中國水電站企業是否涉及中國有關政府部門的產業政策審查。

依照中國《關於外國投資者併購境內企業的規定》（詳見附件一）第四條規定，外國投資者在華的投資應符合中國的產業政策要求，不得違反中國法律有關外國投資者在華投資的產業政策，否則，該項投資將無法取得中國政府的批准。這是任何外國投資者在華進行投資的前提條件。

有關外國投資者在華投資的產業指導法律文件是指《外商投資產業指導目錄（2007年修訂）》（詳見附件二），該法律文件將外國投資者在中國的投資產業分為四類，第一類是鼓勵類，即凡是被列入鼓勵外商投資產業目錄的產業，外國投資者可以進行投資，且投資後的外國投資者的持股比例不受任何限制，即可以是獨資形式，亦可以是中外合資形式或中外合作形式；第二類是限制類，即凡是被列入限制外商投資產業目錄的產業，外國投資者雖然可以進行投資，但是，中國法律對外國投資者投資後的持股比例和/或所設立的（包括變更設立）企業的企業形式做出了明確規定，如外國投資者投資中國農作物新品種選育和種子開發生產，則投資設立的企業的企業形式要求必須是中外合資或合作形式，且必須由中方控股；第三類是禁止類，即凡是被列入禁止外商投資產業目錄的產業，外國投資者不能進行投資；第四類是允許類，即凡是《外商投資產業指導目錄（2007年修訂）》未列入的產業，外國投資者可以進行投資，且投資後的外國投資者的持股比例不受任何限制。

從您提供給我的信息中，我得知貴公司擬投資中國水電站，依照《外商投資產業指導目錄（2007年修訂）》，發電為主水電站的建設、經營屬於鼓勵類產業，因此，貴公司可以進行投資，並且股權併購後的目標公司可以變更為由貴公司獨資的外商投資企業，亦可以變更設立為中外合資經營企業，且貴公司在該合資企業中的持股比例不受限制。

(二) 貴公司若實施併購後外匯進入問題如何解決。

在和您的交流過程中，您就貴公司併購後的外匯進入問題予以了較多的關注。在此，我將就外資併購外匯進入程序和併購對價支付期限向您做一答覆。

1、外資併購外匯進入程序。

《關於加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》（詳見附件四）第七條規定，外商投資企業憑外商投資企業批准證書和外商投資企業營業執照向註冊地外匯管理部門申請辦理外匯登記手續。

根據該《通知》以及《外資併購設立外商投資企業的外匯登記操作規程》（詳見附件五），外購投資者併購中國境內企業後，外國投資者應需以外匯向股權轉讓方支付對價而涉及的外資併購外匯進入問題，應遵循如下操作程序：外資併購通過審批機關批准並頒發外商投資企業批准證書以及取得工商行政管理局的變更登記後，憑外商投資企業批准證書和外商投資企業營業執照以及外商投資企業的組織機構代碼證，向外商投資企業所在的中華人民共和國外匯管理局分局或支局申請開設外匯賬戶，在通過該外匯管理機關的審核後持該外匯管理局的批准開設外匯賬戶的文件前往外匯管理局指定的銀行開立外匯賬戶即可將外匯匯入中國境內。

2、外資併購對價支付期限。

《關於外國投資者併購境內企業的規定》第十六條規定，外國投資者併購境內企業設立外商投資企業，外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向轉讓股權的股東。 對特殊情況需要延長者，經審批機關批准後，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60%以上，1年內付清全部對價，並按實際繳付的出資比例分配收益。

(三) 外資股權併購的具體操作方式如何

根據《關於外國投資者併購境內企業的規定》第二條規定，外國投資者股權併購中國境內企業的併購方式主要包括兩種，一種是直接購買中國境內企業股東所持有的目標公司的股權，也即股權轉讓方式；另一種是先由中國境內企業按照《中華人民共和國公司法》規定進行增資擴股，然後由外國投資者認購境內企業的增資，成為該企業的股東。

貴公司若採取股權併購方案，應注意以下問題：

1、直接併購境內有限公司股權的風險

應取得被併購境內有限責任公司股東一致同意。

根據《中外合資經營企業法》規定，外國投資者併購境內企業之後必須與存續的股東簽署合營合同，並重新修改章程，一併報送審查批准機關批准。（《外商投資企業法》的這種設計也許會增加外國投資者併購境內企業的難度，因為即使控制目標企業的大股東決定向外國投資者出售其股權，目標企業的小股東也可以無條件的組織上述交易。只要目標企業的任何一位股東提出反對向外國投資者轉讓意見，該併購就可能落空。小股東可能會借大股東向外國投資者轉讓股權的機會抬高要價，希望外國投資者以較高的價格一併收購其股權。）

2、認購目標企業增資股權併購的風險

外國投資者購買境內企業增資是外國投資者與境內企業有限責任公司之間的交易，外國投資者應當首先與境內的有限公司協商並達成定向增資的協議，並依據公司法的要求股東會和董事會作出相應的決議和方案。原則上，外國投資者只要與能夠控制股東會和董事會的大股東或全體股東協商，取得他們的同意，就可以按照公司法的規定由股東會做出增加註冊資本的決議，並有董事會制訂公司增加註冊資本的方案。

但是，根據公司法的規定，境內公司的其他股東享有優先認繳出資的權利，一旦原有的股東行使優先認繳出資的權利，外國投資者以購買增資的方式併購境內企業的企圖就可能落空。

還應當看到，外國投資者購買境內企業的增資後，必須與全體股東簽署合營合同和企業的章程，這也需要外國投資者必須與境內公司的全體股東交涉，取得境內公司股東的同意。

(四)外資併購應注意的其他幾個問題：

1、外國投資者併購特殊目標公司規定。

１、《關於外國投資者併購境內企業的規定》第五條規定，外國投資者併購境內企業涉及企業國有產權轉讓和上市公司國有股權管理事宜的，應當遵守國有資產管理的相關規定。

根據《關於外國投資者併購境內企業的規定》，若貴公司擬併購的股權屬於國有股，則貴公司的併購行為還應遵守中國有關國有資產管理的相關規定。在此處的有關中國國有資產管理的相關規定主要是指中國立法機構、有關政府以及有關政府的行政部門頒布的關於國有產權轉讓的相關法律法規。由於本人未能夠瞭解清楚貴公司擬併購的股權是否涉及中國政府的國有股，因此對於該處的中國國有資產管理的相關規定是否適用貴公司即將進行的併購活動無法作出正確判斷，等確切瞭解到貴公司併購是否涉及國有股權後，我再就併購國有股的相關程序和應遵守的中國國有資產管理的相關規定予以明確闡述。

２、《關於外國投資者併購境內企業的規定》第六條規定，如果被併購企業為境內上市公司，還應根據《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》（詳見附件三），向國務院證券監督管理機構辦理相關手續。

若貴公司擬併購的目標公司系中國境內的一家上市公司，則該併購還應遵守《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》。由於本人未能夠瞭解清楚貴公司擬併購的目標公司是否系中國境內的一家上市公司，因此對於該處的《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》是否適用貴公司即將進行的併購活動無法作出正確判斷，等確切瞭解貴公司擬併購的目標公司是否系中國境內的一家上市公司後，我再就併購併購上市公司的相關程序和應遵守的《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》的相關規定予以明確闡述。

2、併購後設立外商投資企業審批。

《關於外國投資者併購境內企業的規定》第六條規定，外國投資者併購境內企業設立外商投資企業，應依照本規定經審批機關批准。

中國法律對於外國投資者併購中國境內企業採取嚴格的審批制度，即，外國投資者進行的併購只有經中國政府有關主管部門審核批准後，才能進行真正的實質投資活動，如果外國投資者的併購沒有向中國政府有關主管部門申報審批或者申報後未能獲得批准，則該項併購後的投資活動將不能進行。

此處所稱的審批機關為中華人民共和國商務部或省級商務主管部門（即併購目標公司所在地的省商務廳）。外資併購的具體審批機關的確定是依據審批機關的審批權限進行確定的向，該審批權限主要為：各地方省商務廳負責審批投資總額在１億美元以下鼓勵類、允許類外商投資項目和5000萬美元以下限制類外商投資項目；其他的由中華人民商務部審批。

對於有關申報批准時應向審批機關遞交的具體文件，如有可能，我將在後期為您提供。

3、外國投資者併購後目標公司的變更登記。

《關於外國投資者併購境內企業的規定》第六條規定，外資併購經審批機關批准，向登記管理機關辦理變更登記或設立登記。

貴公司股權併購經審批機關批准後，還向目標公司所在地的省工商行政管理局提出對目標公司進行變更登記申請，即將該目標公司依據貴公司的投資方案變更為由貴公司獨資的外商投資企業或者變更為由貴公司參股的中外合資經營企業。

4、外資併購後變更設立的外商投資企業是否享有外商投資企業待遇問題。

《關於外國投資者併購境內企業的規定》第九條規定， 外國投資者在併購後所設外商投資企業註冊資本中的出資比例高於25%的，該企業享受外商投資企業待遇。外國投資者在併購後所設外商投資企業註冊資本中的出資比例低於25%的，除法律和行政法規另有規定外，該企業不享受外商投資企業待遇，其舉借外債按照境內非外商投資企業舉借外債的有關規定辦理。

根據該《規定》 外國投資者在併購後所設外商投資企業註冊資本中的出資比例高於25％的，該企業可享受我國關於外商投資企業的一切優惠待遇；若出資比例低於25%的，則該外商投資企業不能享受我國關於外商投資企業的一切優惠待遇，除法律和行政法規另有規定外。

5、外資併購的特殊申報問題。

《關於外國投資者併購境內企業的規定》第十二條規定，外國投資者併購境內企業並取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。當事人未予申報，但其併購行為對國家經濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易或採取轉讓相關股權其他有效措施，以消除併購行為對國家經濟安全的影響。

根據該《規定》，若貴公司所進行的併購取得了境內企業實際控制權，並且併購的水電站行業被中國政府認定為屬於重點行業、或者該項併購存在影響或可能影響中國國家經濟安全因素的，貴公司和股權轉讓方還應就此向中國商務部進行申報，接受商務部的審核，由商務部核準是否予以批准併購。

6、併購交易價格確定依據

《關於外國投資者併購境內企業的規定》第十四條規定，併購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值的評估結果作為確定交易價格的依據。禁止以明顯低於評估結果的價格轉讓股權，變相向境外轉移資本。禁止以明顯低於評估結果的價格轉讓股權，變相向境外轉移資本。

因此，貴公司擬進行的併購應支付的對價應注意首先要聘請該《規定》規定的資產評估機構對擬轉讓的股權價值進行評估，然後，以該評估價格作為貴公司支付對價的確定依據，尤其應注意，確定後的價格不能明顯低於評估結果，否則，該併購可能被審批機關認定為違反了中國法律規定，而不予批准。

7、外資併購的反壟斷審查

《關於外國投資者併購境內企業的規定》第五章對外資併購的反壟斷審查亦做出了詳盡的規定，貴公司在併購前應認真分析擬進行的併購是否會被中國政府提起反壟斷審查，若可能發生，則在併購實施前應依照該《規定》第五章的規定，對併購方案進行相應調整，避免存在可能被要求進行反壟斷審查情形，以降低併購成本和風險。

8、外商投資企業投資總額的確定。

外資併購後變更設立的外商投資企業的投資總額的確定應按照目標公司的註冊資本作為確定投資總額的依據。除中國政府另有規定外，對併購後所設外商投資企業應按照以下比例確定投資總額的上限：

(一) 註冊資本在210萬美元以下的，投資總額不得超過註冊資本的10/7；

(二) 註冊資本在210萬美元以上至500萬美元的，投資總額不得超過註冊資本的2倍；

(三) 註冊資本在500萬美元以上至1200萬美元的，投資總額不得超過註冊資本的2.5倍；

(四) 註冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過註冊資本的3倍。

五、最後建議及需要注意的幾個問題

(一)從目前瞭解的情況來看，貴公司投資中國水電站產業能夠獲得中國政府的積極態度和支持，併購的產業政策風險較小。

(二)若貴公司擬進行併購應在併購前對併購項目進行充分的項目考察，最大程度的進行事前風險防範和控制。

(三)外資併購是一項複雜的資本運作項目，其中涉及合同起草、盡職調查、審批申報、公司變更登記、外匯登記等眾多法律問題，每一項問題的處理都要求具備較高外資併購操作技能和豐富經驗的專業人士提供服務，在此建議貴公司聘請有關外資併購的專業財務和法律顧問進行操作，以降低風險和成本。

六、特別聲明

本法律意見書僅供貴公司決策參考，未經本律師允許，本法律分析意見不得向包括媒體在內的任何第三人出示，亦不得作為任何證據使用。

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