問題一：關於商務部備案與併購對價支付風險的考慮
《商務部、國家外匯管理局關於進一步加強、規範外商直接投資房地產業審批和監管的通知》第五條規定，地方審批部門批准設立外商房地產企業應及時向商務部備案；第六條規定，外匯管理部門、外匯指定銀行對未完成商務部備案手續的外商房地產企業，不予辦理資本項目結售匯手續。
根據上述規定，外資股權併購境內房地產企業也應遵循上述規定，即在通過地方商務部門批准變更設立外商房地產企業後，申請辦理外匯登記的前提條件為完成了商務部的外資併購備案，若未能完成該項備案，則直接後果為外匯管理部門將不予辦理外匯登記手續，其實質結果表現為外國投資者將不能取得股權併購對價的支付能力。
《關於外國投資者併購境內企業的規定》第十六條規定，外國投資者併購境內企業設立外商投資企業，外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向轉讓股權的股東，支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經審批機關批准後，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60%以上，1年內付清全部對價。
根據上述規定，外資股權併購境內房地產企業的對價支付期限為外商房地產企業變更設立之日起三個月，該期限為法定期限，不容當事人意思自治自行協商。同時依《規定》的第二十六條規定，外國投資者資產併購的，投資者應自收到批准證書之日起30日內，向登記管理機關申請辦理設立登記，領取外商投資企業營業執照。也就是說，外資股權併購對價支付期限最長為獲得地方商務部門批准之日起四個月內（不考慮特殊情況的發生）。
問題一的風險就出在在這四個月內，倘若未完成商務部的備案，則該項外資併購因支付違反《規定》而產生併購失敗的風險。（儘管該規定的法律等級僅為部門規章）
如何避免商務部備案登記與併購對價支付的風險，這是值得併購主體充分思考的一個重要問題。
目前對於商務部的備案完成的時間沒有法律的統一、明確的規定，隨意性較大，根據我向湖南省商務廳的咨詢，一般是在兩個月內完成備案，但也存在超過四個月甚至更久時間才能完成備案的情況，對於這樣的風險如何解決，未能求得相關主管部門的答覆。
現可行的風險規避途徑為在併購協議中約定，合同自動終止的情形：在領取營業執照三個月內未完成商務部備案，合同自動終止，且不視為併購方對另一方的違約。通過該合同的約定，可以避免併購方因備案無法完成而對合同另一方應承擔的不利後果。（該風險規避是否可行還請大家指正）
問題二：有關外資股權併購境內房地產企業的審批部門的有效確定
根據外資股權併購商務部門審批權限劃分規定，外資併購的目標企業為鼓勵類和允許類的，投資總額1億美元以下的報地方商務部門審批，1億美元以上的報商務部審批；限制類的，投資總額5000萬美元以下的報地方商務部門審批，5000萬美元以上的報商務部審批。由於外資股權併購變更設立的投資總額根據目標公司的現註冊資本確定。現假設根據目標公司（產業為限制類）現註冊資本確定的最低投資總額為5000萬元美元，如果根據報批權限規定，則應就外資併購報商務部審批，則那些希望在地方商務部門審批的客戶的期望落空，只能報商務部審批（一般客戶都認為地方商務部門審批相對於商務部審批寬鬆些，至於事實上是否存在該情形暫不予討論）。
現在我們如何實現客戶的期望？我在此做一不成熟或者是不可行的“規避”方法：
對審批機關的選擇，我們可操作的僅有投資總額，因此，我們只要將投資總額降低到5000萬美元以下即可。由於外資股權併購的投資總額是根據目標公司的現有註冊資本來確定的，因此，真正的操作就在於目標公司的註冊資本調整上。即通過與目標公司協商，在外資股權併購前先對目標公司進行一次減資，按照《公司法》減資規定進行即可，將註冊資本調減到足以將外資股權併購後的投資總額確定為5000萬美元以下即可。在完成減資後，再實施外資股權併購，這樣就可以實現客戶這一要求。在獲得地方商務部門批准後，外商房地產投資企業如需大量融資，可在根據外商企業相關立法進行調增企業的投資總額以實現融資要求。
