外國投資者投資中國房地產企業投資方案法律分析說明

一、現行有關外國投資者投資中國房地產的法律、政策分析

商務部和國家外匯管理局近日聯合發佈通知，進一步加強規範外商直接投資房地產業。按照這個政策，外資必須先取得土地使用權或房地產建築物所有權等，才能申請設立房地產企業。這也是在去年171號文件基礎上，進一步規範房地產市場外資的准入和管理。

　　外資要申請設立房地產公司，必須先取得土地使用權或房地產建築物所有權，或者是已和相關部門簽訂了土地使用權或房產權的預約出讓/購買協議。達不到要求的，審批部門不予批准。而地方審批部門批准設立外商投資房地產企業，要即時向商務部備案。

由此可見，目前，外商投資房地產政策收緊，總之，我國政府正在通過各種途徑抬高外資進入房地產開發領域的門檻，限制它的投資規模，進而控制流動性過剩問題。

二、外國投資者投資中國房地產通常採用的投資方式

由於外資要申請設立房地產公司，必須先取得土地使用權或房地產建築物所有權，或者是已和相關部門簽訂了土地使用權或房產權的預約出讓/購買協議。因此，目前，外資投資房地產投資方式主要表現為外資併購形式，一種為股權併購，另一種為資產併購。

外資股權併購主要是指外國投資者購買境內中國房地產開發企業股東的股權或認購境內中國房地產開發企業增資，使該境內房地產開發企業變更設立為外商投資企業。這種併購目標雖形式上為中國房地產開發企業股權，實質上主要鎖定的是被併購對像擁有的土地使用權資源。

外資資產併購是指外國投資者設立外商投資企業，並通過該企業協議購買境內企業土地使用權且運營該土地使用，或，外國投資者協議購買境內企業土地使用權，並以該土地使用權投資設立外商投資企業運營該資產。

三、外國投資者投資中國房地產股權併購與資產收購投資方式比較

一、股權併購與資產收購優缺點

1、一般認為股權併購具有如下優缺點：

優點：１、程序相對簡單

２、能節省稅收，主要發生的稅為出讓方的所得稅。

弊處：債權債務由併購後的企業承擔。有潛在債務風險。但可通過協議避免。

2、一般認為資產併購具有如下優缺點：

優點：債權債務由出售資產的境內企業承擔，

弊處：（1）交易雙方稅負很重，收購成本較大。

（2）需要對每一項資產盡職調查，然後就每項資產要進行所有權轉移和報批。資產併購的程序相對複雜。

         （3）《關於外國投資者併購境內企業的規定》強化了債權人保護措施，增加了資產併購時的前置債權人通知義務，使資產收購增加了不確定性風險。

    根據《關於外國投資者併購境內企業的規定》出售資產的境內企業應當在投資者向審批機關報送申請文件之前至少15日，向債權人發出通知書，並在全國發行的省級以上報紙發佈公告；而股權併購時則不要求履行通知債權人的前置程序。

二、外資收購境內公司土地所有權的法律風險

1、稅收風險

    資產併購與股權併購相比,其最大的劣勢在於作資產交易時會產生稅收,這也是讓眾多外國投資者採取資產併購選擇時慎之又慎的最重要原因。

根據我國稅法規定，土地使用權轉讓時，發生的稅費有營業稅、土地增值稅、所得稅、印花稅、契稅、城市維護建設費附加、教育費附加等。其中，資產收購方應當承擔的稅負有印花稅（稅率為萬分之五）和契稅（湖南省契稅稅率為百分之四）；資產出讓方應承擔的稅負有營業稅（稅率為百分之五）、企業所得稅（稅率為百分之三十三）、印花稅（稅率為萬分之五）、城市維護建設費附加（稅率為百分之七）、教育費附加稅率（稅率為百分之三）。

由於巨大稅負的存在，必然會加大收購方收購成本。

2、對外合同關係風險

    外國投資者在購買土地使用權時還需要運營該資產,若需運營資產則原目標企業在運營該資產的對外經濟合同關係需繼續承受,如土地使用權擔保合同關係等,如此又會給外國投資者出了一道難題：即如何零風險或以極少的成本平穩地由外國投資者概括承受原目標企業對外經濟合同關係,同時又如何避免目標企業在對外經濟合同關係產生的法律責任。

    除了上述所述法律風險之外,資產併購中還可能產生：運營資產交割的法律風險、資產的隱性責任風險等等。

四、外國投資者投資中國房地產股權併購方式操作方案

    因通過資產收購方式取得土地使用權成本和風險較大，外資投資中國房地產通常通過股權併購的方式進行。被併購的國內房地產企業往往是因為陷入資金困境，不得不將項目公司的土地使用權拱手相讓。因轉讓土地達不到法律規定的轉讓要求(例如未支付全部土地使用權出讓金，未取得土地使用權證)，併購方往往首選通過收購項目公司股權的方式獲得土地使用權。加之我國目前對外商投資所涉及的土地使用權問題方面的規定尚不十分完善與清晰，併購境內已獲取土地資源的房地產企業，成為了海外資本的捷徑，股權併購也成為外商直接投資中國房地產的首要方式。

    外資股權併購具體操作方案：

    一、委託律師進行法律審慎性調查

    二、與股權出讓方進行商務談判

    三、委託律師製作法律文書

    四、進行股權併購審批和企業變更登記法律程序

五、外國投資者股權併購內資公司前應注意的法律問題

（一）產業政策

外國投資者在中國進行併購活動前，首先應考慮該併購活動是否符合中國的產業政策。《外商投資產業指導目錄》及《中西部地區外商投資優勢產業目錄》是調整外商投資產業最主要的政策依據。其中，有些併購項目是受限制的，如併購不得導致外國投資者持有企業的全部股權（如中藥材種植、養殖；高等教育機構等）；企業被併購後，仍應由中方在企業中占控股或相對控股地位（如航空運輸公司；綜合水利樞紐的建設、經營等）；禁止外國投資者併購的企業（如轉基因植物種子生產、開發，放射性礦產的冶煉、加工，郵政公司、期貨公司的經營）。

因此，外國投資者擬在中國進行股權收購時，必須首先明確該產業是否有准入限制，否則有可能遇到花費了大量的精力卻不能獲得審批機關批准的風險。

在對產業政策進行確認時，不僅應確認《外商投資產業指導目錄》等產業政策規定，同時還應當向審批機構瞭解實際操作的可行性。例如，按照《外商投資產業指導目錄》的規定，外商投資一般設備維修業是允許的，但是在實際操作中，很難獲得批准。

(二) 依據註冊資本數額對投資總額做出比例限制

在《關於外國投資者併購境內企業的規定》中，對股權併購中外商投資企業的投資總額與註冊資本比例做出了明確限制：

 (三) 產業壟斷的限制

《關於外國投資者併購境內企業的規定》將反壟斷審查單獨作為一章，專門提出對於外國投資者併購涉及市場份額巨大，或存在嚴重影響市場競爭等重要因素的，應就所涉及情形向商務部和國家工商行政管理總局報告，由上述機構決定是否批准併購。從目前外國投資者併購中國境內企業的實例來看，尚未有因涉及行業壟斷而不被商務部和國家工商總局批准的實例存在。但若《反壟斷法》出台並實施以及中國國內市場競爭的日趨激烈，在併購前採取謹慎的措施也是必要的。